针对呈请书中不公平损害结论提出的上诉

13. 可以首先对双方当事人没有争议的相关事实作如下说明。雷博公司从2001年开始营业。这家公司始终有两位董事。Brown先生从雷博公司成立伊始即担任董事，至今仍然是这家公司的董事。Lehman先生和他的妻子决定指定一家名为Million Strong国际有限公司（“Million Strong”）的服务公司，作为他们夫妇在董事会的代表。Million Strong于2010年11月12日被注销，不再具有董事身分。2010年11月16日，Brown先生委任他的妻子担任董事。

14. 夏利士法官认定Lehman先生显然不是诚实的证人。而雷曼夫人则不遗余力地袒护她的丈夫，随声附和他的故事，因此夏利士法官认为她的证据并不可信。相比之下，夏利士法官认为Brown先生态度坦率，他对过往事件的回忆有同时期的通信可以证实。当二人提供的证据发生冲突时，夏利士法官宁愿采信Brown先生的证据[ 《责任事项判案书》，第53段和第54段。]。 

15. 夏利士法官认可Brown先生提供的证据，即在Brown先生与Lehman先生之间曾经订有一份口头协议，其内容是他们应当是雷博公司的平等股东，二人都将出任董事。协议约定由Brown先生管理雷博公司的日常事务，Lehman先生所享有的不过是他的董事身分所产生的知情权和参与权，而Lehman先生决定通过他指定的代表Million Strong持有上述权利。

16. 根据夏利士法官查明的事实，雷氏管理有权通过Lehman先生（截至2004年年底[ 《责任事项判案书》，第72段，第76段和第88段。]）和Scott Garner先生[ Scott Garner先生是一位美国律师，他为一家名为“雷曼律师事务所”的中国大陆地区的律师事务所工作。 Lehman先生正是这家律师事务所的创始合伙人。]（截至2008年中旬[ 《责任事项判案书》，第80至81段及第83段。]）查阅雷博公司包括会计账簿在内的记录。此后，雷氏管理不再具有查阅雷博公司记录的权利[ 《责任事项判案书》，第87段和第88段。]。另外，在Brown先生和Lehman先生2008年的一次会面中，Brown先生已经同意受Lehman先生控制的一家公司——Union Trade控股公司（“Union Trade”）——将取代Million Strong，被指定为雷博公司的董事，作为Lehman先生的代表[ 《责任事项判案书》，第105段，第107段。]。Brown先生后来改变了指定Union Trade担任董事的想法，Million Strong在2010年11月被注销登记时，没有指定雷氏管理的一名代表接替Million Strong担任董事。Brown先生反而指定他的妻子担任董事。这违背了双方最初达成的口头协议，即每一位股东均应在董事会设有代表[ 《责任事项判案书》，第107段至第109段。]。

17. 大律师Barlow先生在此项上诉（而非以下各项上诉）中[ 与Chan Pat Lun先生一起。]为雷氏管理担任代理人。他声称，根据夏利士法官查明的上述事实，夏利士法官本应得出符合逻辑的推断，即Effiscient的行为已给雷氏管理造成不公平损害，原因是自2008年中旬起，雷氏管理就被剥夺了查阅雷博公司记录的权利，而且在2010年11月，雷氏管理无法以董事身分参与雷博公司的管理，这种局面违背了Lehman先生与Brown先生最初达成的口头协议。

18. Barlow先生指出，在依据《公司条例》第168A条提起的诉讼程序中，既存的股东协议往往对于股东法定权利的估定具有关键作用。他声称，夏利士法官在最后陈辞阶段提出了三个问题，涉及的争议是雷氏管理是否已被不正当地拒绝给予查阅文件的权利，特别是它指定的董事Million Strong是否已经要求对方提供文件并且已经遭到拒绝。这些问题表明，除通过Million Strong提出获取信息的请求这项证据外，夏利士法官不愿意考虑雷氏管理无法查阅雷博公司记录这项证据[ 《责任事项判案书》，第45段和第46段。]。他辩称，当夏利士法官提到他需要判定“哪一方已经证明自己受到不公平损害并有权获得其要求的救济”时，他忽略了这样一种可能的情况，即双方当事人都可能受到了不公平损害[ 《责任事项判案书》，第18段。]。双方当事人均有过错，这种情形不构成拒绝根据《公司条例》第168A条提出的控股收购命令的理由(Grace诉Biagioli [2006] 2 BCLC 70，98g至99b，101a和101f)。Barlow先生说，夏利士法官仅仅通过查明哪一方有过错，来处理作出强制出售命令的问题，而没有考虑某些实际的因素，特别是互相对立的当事方中哪一方更适合经营雷博公司。

19. 我认为以上意见并非对夏利士法官的公允批评。
20. 夏利士法官说他必须决定哪一位股东已经证明自己受到了不公平损害而且有权获得它寻求的救济。必须结合呈请和交叉呈请中提出的主张和寻求的救济来理解他的这番话。雷氏管理在呈请书中请求法院发布命令，允许它收购Effiscient的权益，其依据是Effiscient的行为已经使它受到不公平损害。Effiscient在交叉呈请书中请求法院发布命令，允许它收购雷氏管理的权益，其依据是对方的行为使它遭受了不公平损害。每一方当事人都在寻求相互排斥的救济。在庭审时无人提出双方当事人均有过错并且由于对方的行为遭受了不公平损害。夏利士法官在出庭律师作最后陈辞过程中也说过这样的话：“看来，我收到了两份呈请。它们都是指控不公平损害的呈请，目的都是有权获得寻求的救济，可是相关的呈请人必须证明发生了不公平损害。”

21. 雷氏管理提出的不公平损害指控，包括指控Effiscient剥夺它查阅雷博公司记录的权利，以及指定Brown夫人取代Million Strong担任董事，这种做法违背了双方最初达成的口头协议，即每一位股东都要在董事会设有代表。夏利士法官已经根据上述指控，详细考虑Effiscient是否有过错。 

22. 夏利士法官认定，对于双方当事人的工作关系自2008年起（以及此后）恶化，Lehman先生应当承担主要的责任。Brown先生就是在这个时候发现Lehman先生已经在中国设立了一家具有竞争关系的会计师事务所，2008年12月，Lehman先生要求支付大笔股息，但他又拒绝在雷博公司的财务报表上签字。在这个时候，Lehman先生又精心策划向中国商标局投诉雷博公司侵犯“LehmanBrown”商标，结果导致中国商标局的工作人员突击检查雷博公司设在北京、上海、深圳和广州的办公场所的文件。经营一家与雷博公司具有竞争关系的会计企业以及盗用雷博公司商标的行径被认定为严重而且不公平地损害了Effiscient在雷博公司中拥有的利益。

23. 夏利士法官根据有关证据认定所发生的种种困难“似乎缘于[Lehman先生]决定蛮横地对待Brown先生而且坚持在一定程度上介入雷博公司的管理，这与双方最初约定的安排前后矛盾”，再者“同时期的文件证明，在态度得体地与Brown先生交涉，条理分明地提出获取信息的请求时，Brown先生是乐于照办的”。

24. 由于夏利士法官已经认定了下列事实，即尽管雷氏管理不能通过Million Strong来主张获得信息的权利，但是并没有阻止雷氏管理提出投诉，表示它没有得到作为在董事会设有代表的平等股东有权期待的所有权益。因此说夏利士法官愿意考虑雷氏管理无法查阅雷博公司记录，但是他考虑该种情形的根据仅仅是Million Strong是否已经提出查阅记录的请求并且遭到拒绝，这样的说法并不正确。另外，夏利士法官还明确考虑了雷氏管理的几位代表，如Lehman先生，Lehman夫人和Garner先生提出的获取信息的请求。

25. 夏利士法官不相信Effiscient拒不同意采取措施将董事从Million Strong变更为Union Trade，它的这种做法在雷氏管理提出的投诉所针对的时期（即2008年）造成了不公平损害[ 《责任事项判案书》，第107段和第108段。]。另外，当Million Strong在2010年11月被注销时，Brown先生早已对 Lehman先生本人和他认为是后者的破坏性行为忍无可忍，所以他趁机让Brown夫人取代Lehman先生在董事会指定的代表[ 《责任事项判案书》，第109段。]。
26. 夏利士法官考虑了若干法律根据。这些法律根据表明，在判定呈请人是否受到不公平对待时，法院将会考虑申请人本人的所作所为；如果某人由于其本人的不良表现导致其所投诉的行为，那么即使他投诉的行为有损害，这种行为对他来说也不可能是不公平的[ 《责任事项判案书》，第110段，援引“Mears诉Re Mears & Co (Holdings) Ltd”[2002] 2 BCLC 1。]。尽管指定Brown夫人担任董事的做法损害雷氏管理的利益，夏利士法官仍然认可在庭审和上诉时担任Effiscient代理人的大律师万崇理先生陈述的意见，那就是：在发生上述情况时，Lehman先生的所作所为已经如此明显地违背雷博公司的最佳利益，以致指定其他人员——而不是Lehman先生指定的人——担任董事合情合理[ 《责任事项判案书》，第111段。]。
27. 夏利士法官断定雷氏管理并未证明Effiscient的行为给它造成了不公平损害。我认为夏利士法官的上述结论没有错误。声称双方当事人均有过错的主张并不成立。夏利士法官裁决应当驳回呈请而且雷氏管理应当向Effiscient偿付其为呈请和交叉呈请所支出的费用。没有理由反驳上述裁决。